即使是那些没有经过专业训练的法律职业者
法律发现的对象是针对个案的法律, 而不是由立法机关创立的法律体系。由立法者所创设的法律, 在法律适用者眼中仅仅是法官等发现法的地方, 属于法律渊源的范畴。法律发现的目标在于如何寻找正当的个案裁判, 发现针对个案的解决方式。成文法律只是解释该方法的适当论据, 法官、律师或检察官等法律职业者在处理个案时, 并没有与个案完全吻合的现成法律, 成文法中不可能直接规定解决案件纠纷的详细法律。共性的法律与个案结合, 有赖于法官等法律职业者主观能动性的发挥; 没有法官等法律职业者的谨慎思维, 反映事物共性的法律不可能与案件自动结合。法官等处理案件, 在弄清事实的基础上, 必须进行针对个案的法律发现, 哪怕是进行简单的部门法识别、法规识别, 其实也是进行法律发现的过程。
对这一结论性意见, 很可能会有部分法律实践者不以为然。
因为在司法实践过程中, 很多法官和律师似乎并没有经过法律发现, 就已经知道有些案件应该适用什么样的法律。出现这种情况主要是由于许多法官是经过专业训练的, 即使是那些没有经过专业训练的法律职业者, 如果有长期的实证经验, 也可能出现这种情况。
也论谁是第一个吃螃蟹的
如今不知螃蟹好吃的不多。鲁迅先生所说的第一个食蟹者, 其人也不知生在何年代。但历史上有个宋神宗以蟹诫贪的故事。有大臣时常受贿, 神宗想教训他, 便暗中授意唱戏的伶人编排一出小戏。剧中人自称姓螃, 名叫七手八脚的十五郎。他见钓者钓得一只螃蟹, 故作讶状云：" 嘿, 你的手脚这么长, 必是贪婪没心肠; 若非与你是同姓, 定会掷你入沸汤。" 这就说明宋代食蟹人决非" 第一个" 。直到清代, 敢吃蟹的人也罕见。清人陈其元说, 在四川打箭这个地方, " 彼处人偶见蟹, 称为瘟神, 打鼓鸣锣, 而送之郊外" 。那里当时的地方官员叫方伯亭, 觉着这里的老百姓也太少见多怪了, 实在可笑, 便" 取而食之, 人皆大惊, 谓官能食瘟神, 四境耸服" 。
在这里的百姓看来, 他们的父母官也就是" 第一个吃螃蟹的人" 了。其实螃蟹这东西, 海里湖里河里清水沟里都有, 自就有第一个尝鲜的, 只是多数人不敢尝而已。沈括的《梦溪笔谈》上说, " 陕西人家, 收得一干蟹, 怖其形状, 以为怪物" 。这年流行疟疾, 就有人把它挂在门上, 病人慢慢地痊愈了, 反而螃蟹成了辟邪的吉祥物了, 就更不敢吃了。黎士宏《仁恕堂笔记》上说：" 甘肃人不识蟹, 疑为水底大蛛。" 就如同" 俄罗斯人不知鳗鳝, 诧为水蛇" 一样, 也许他们以为, 中国人吃这种可怕的东西, 胆子也真够大的, 可谁是" 第一个" 呢?
大凡世界上总有吃这个不吃这个、干那个不干那个的" 第一个" , 因为人类对这个世界的" 有所发现" 仍太少太少包括好的事物坏的事物, 不好不坏的事物或不知道好坏的事物。艾滋病在美国发现" 第一个" 的时候, 在非洲或其他什么地方恐怕不止" 第一个" , 只是那里不具备先进的检查条件就是了, 待联合国卫生组织一介入, 到哪儿去找" 第一个" ? " 第一个" 艾滋病人说不定早在三千年前就死掉了呢。发现, 却是进步。人从" 发现" 中过来。" 发现" 的那" 第一个" , 人们是本该记住的。不过, 有的记不住也大可不必记住, 如" 第一个吃螃蟹的人" 。类似的事, 若是立个" 课题" 考据一下, 或不管有价值无价值的东西都申报" 吉尼斯" " 第一个" , 就委实太累了点儿。
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